1948 tarihli BM Soykırım Sözleşmesi uyarınca, bir suçun soykırım olarak nitelenmesi için, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun hedef olarak alınması ve kurbanların sırf bu gruplardan olmaları nedenine odaklanan özel bir kasıtla (dolus specialis) kısmen veya tamamen yok edilmeleri gerekiyor. Soykırım suçunun işlendiğini ispatlamak için savcıların, failin kurbanlarını sırf Sözleşme kapsamındaki dört gruptan birine mensubiyetleri nedeniyle ve grubun tamamının veya bir bölümün yok edilmesine odaklanmış zihinsel bir saplantıyla öldürdüğünü hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde kanıtlamaları gerekiyor.

Bu noktadan hareketle UAD yukarda belirttiğimiz kararında etnik temizlik eylemlerine özel soykırım kastı eşlik etmedikçe bu eylemlerin soykırım oluşturmadığını şu şekilde açıklıyor:

Bundan anlaşılan, katliamın boyutu çok büyük olsa da, özel kasıtla işlenmediği durumlarda cürümün soykırım oluşturmayacağıdır. Esasen bu nedenledir ki, etnik temizlik yapıldığına dair iddia ve bunu kanıtlayan unsurların mevcut bulunduğu, fakat özel kastın eksik olduğu vakıalarda, uluslararası ad hoc ceza mahkemeleri, bu iddialarla ilgili kovuşturmayı, insanlığa karşı suçlar veya savaş suçları kategorilerinde yapmışlardır.

Eğer, 1915 olayları ABD yetkililerinin iddia ettikleri gibi 1.5 milyon Ermeninin yaşamını yitirdiği bir etnik temizlik olayı ise, bunun, insanlığa karşı suçları kodifiye eden Roma Statüsü’nün 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekiyor. Bu madde uyarınca, "herhangi bir sivil topluluğa karşı geniş çapta veya sistematik nitelikteki bir saldırının bir parçası olarak işlenen suç eylemleri" insanlığa karşı suç oluşturmaktadır. "Saldırının bir örgüt veya devlet siyasasının uzantısı veya daha ileri götürülmesi" suçun gerçekleşmesinin temel şartıdır. Maddede sıralanan 11 suç eylemi arasında "toplu yok etme" ve "halkın sınır dışı edilmesi veya zorla nakli" de bulunmaktadır.

İnsanlığa karşı suçun oluşması için suçun maddi ve manevi unsurlarının yetkili bir mahkeme önünde kanıtlanması zorunludur. Tanınmış bir akademisyen ve uluslararası ceza hakimi olan Antonio Cassese "toplu yok etme" suçunun oluşması için gerekli maddi unsurların şunlar olduğunu belirtiyor: (1) Sanığın veya astının bazı ismi verilmiş ve tanımlanmış kişilerin öldürülmesine katılması. (2) Fiil veya ihmalin, hukuka aykırı ve kastî olması. (3) Fiil veya ihmalin yaygın ve sistematik bir saldırının bir parçasını oluşturması. (4) saldırının herhangi bir sivil nüfusu hedef alması. 2

Roma Statüsü’nün 30. maddesinde ayrıntılı olarak belirtilen manevi unsurun oluşması içinse, failin, eylemleri yaygın veya sistematik bir saldırının bir parçası olarak ve bu bilinçle gerçekleştirmesi zorunludur. Uluslararası ceza hukuku alanında tanınmış otorite William Schabas bu konuda, "Bir insanlığa karşı suçun faili ‘saldırı hakkında bilgiye’ sahip olmak zorundadır. Sözkonusu suçu işleme hususundaki genel bilgi ve kastın mevcudiyetine ilaveten bu manevi unsur, soykırım suçu için zorunlu olan ‘özel kasta’ nazaran daha yumuşak kriterler gerektirir" demektedir. 3

İkinci bir sorumuz daha var. Birinci Dünya Savaşı sonunda İngiltere’nin İstanbul’un işgali sırasında, Ermenilere karşı vahşet ve katliam suçundan Sevres Antlaşması’nın 230’uncu maddesi gereğince yargılanmaları öngörülen ve aralarında Osmanlı devlet adamları, generaller ve yüksek kamu görevlilerinin de bulunduğu 144 kişi tutuklanmış ve bunlar kanıtlar toplanıncaya kadar Malta adasına sürülmüştü. Ancak, Osmanlı ve İngiliz arşivlerinden sonra ABD arşivlerinde de büyük bir titizlikle yapılan araştırmalar sonucunda sanıkları suçlayacak hiçbir belge kanıt ve "görgü tanığı" bulunamayınca, İngiltere Kraliyet Başsavcısı’nın 29 Temmuz 1921 tarihli kararıyla dava düşmüş ve Malta sürgünleri serbest bırakılmıştı.

Sayın Dan Fried’den bu iki sorumuza açıklama beklerken, İngiliz tarihçi Arthur Ponsonby’nin şu veciz sözlerinin bugün de geçerliliğine inandığımızı belirtmek istiyoruz.